La modernisation du traité sur la Charte de l’énergie (« ECT »), qui a essentiellement démarré en 2018abouti à un accord de principe (« AIP ») sur la modernisation du TCE en juin 2022. Le TCE modernisé aurait dû être adopté par la Conférence sur la Charte de l’énergie (« Conférence ») en novembre 2022. Il n’a cependant été adopté que le 3 décembre 2024. en raison d’un manque de consensus entre les États membres de l’UE sur l’opportunité de soutenir la modernisation. Le TCE modernisé sera appliqué provisoirement à compter du 3 septembre 2025.
Ce billet de blog aborde brièvement les développements qui ont conduit à l’adoption récente du TCE modernisé (I.), suivi d’une discussion sur la procédure de modification du TCE et l’entrée en vigueur du TCE modernisé (II.), l’application provisoire du le TCE modernisé (III.) et l’effet de l’application provisoire (IV.). Il se termine par une brève conclusion (V.).
I. Une modernisation retardée
L’adoption du TCE modernisé a été retardée de deux ans. Bien que l’UE ait été le moteur de la modernisation (voir en détail ici), plusieurs États membres de l’UE étaient mécontents avec le résultat et a considéré l’AIP comme insuffisant au regard de la nécessité de la transition climatique. Comme il n’y avait pas suffisamment de soutien en faveur de la modernisation au Conseil de l’UEIl n’y avait pas de majorité en faveur d’un soutien de l’UE à la modernisation lors de la conférence. Ainsi, l’UE a demandé que le vote sur la modernisation à la Conférence soit reporté.
Au lieu d’approuver la modernisation, plusieurs États membres de l’UE ont choisi de se retirer du TCE. L’UEqui est également partie au TCE, a également notifié son retrait en juin 2024 (sur le cadre juridique du retrait et les problèmes potentiels, voir ici). Comme il y avait un désaccord entre les États membres de l’UE sur la question de savoir si l’UE (et les États membres) devaient rester partie au TCE, le retrait de l’UE était lié au déblocage de la modernisation (feuille de route belge).). En conséquence, le Conseil de l’UE a adopté en mai 2024 une décision selon laquelle l’UE n’exercerait pas son droit de vote à la Conférence (cf. article 36, paragraphe 7, du TCE).) et les États membres pourraient ainsi voter eux-mêmes. Il donne en outre mandat aux États membres de ne pas bloquer la modernisation lors de la conférence (voir la décision (UE) 2024/1644 du Conseil).). En effet, le 3 décembre 2024, les États membres de l’UE toujours parties au TCE et les États non membres de l’UE ont adopté le texte modernisé. à la conférence. Ils ont également décidé de redésigner le dépositaire, qui sera désormais le Secrétariat de la Charte de l’énergie (« Secrétariat ») puisque le dépositaire précédent, le Portugal, se retirera de l’ECT également.
II. Procédure d’amendement au titre du TCE et de ses annexes
Les amendements au TCE doivent être adoptés par la Conférence (Art 34(3)(l))Article 36(1)Article 42(2) TCE) et sont ensuite soumis aux Parties contractantes pour ratification, acceptation ou approbation (article 42, paragraphe 3, TCE).). Les amendements n’entrent en vigueur qu’entre les Parties contractantes qui les ont ratifiés « le quatre-vingt-dixième jour après le dépôt auprès du Dépositaire des instruments de ratification, d’acceptation ou d’approbation par au moins les trois quarts des Parties contractantes » (Art 42(4) TCE).). Il faudra donc encore du temps avant que les modifications relatives à la modernisation n’entrent en vigueur.
Cela est également vrai pour l’annexe NI (Annexe NI : Matériaux et produits énergétiques non applicables pour les définitions de « l’activité économique dans le secteur de l’énergie »), qui exclut désormais la protection de certains investissements basés sur les combustibles fossiles dans l’UE, en Suisse et au Royaume-Uni (appelé « mécanisme de flexibilité») dans un délai défini. Pour les États membres de l’UE, les investissements réalisés sur leur territoire avant le 3 septembre 2025 ne seront plus protégés dix ans après la date d’entrée en vigueur des modifications de la section C et au plus tard le 31 décembre 2040 (voir section C(1)). Les nouveaux investissements dans les combustibles fossiles réalisés à compter du 3 septembre 2025 ne sont pas du tout protégés (voir la section B(1)).
Les modifications apportées à l’annexe NI ne doivent normalement être approuvées par la Conférence qu’à l’unanimité (Art 34(3)(m)Article 36(1)(d) TCE). Cependant, apparemment parce que cette annexe technique est utilisée pour limiter efficacement la portée des investissements protégés par le TCE, les parties contractantes ont explicitement convenu que les mêmes exigences s’appliquent à l’exclusion de la protection des investissements existants dans les combustibles fossiles dans la section C de l’annexe NI comme pour les amendements. du TCE (voir CCDEC 2024 15 GEN, Sec 1(b)(ii)). Cependant, pour mettre fin à la protection des nouveaux investissements dans les combustibles fossiles (section B), aucune autre ratification n’est nécessaire. Seule la date précisée dans la décision de la Conférence (CCDEC 2024 15 GENSec 1(b)(i)) compte, c’est à dire3 septembre 2025.
III. Application provisoire du TCE modernisé
Afin d’accélérer la modernisation, les parties contractantes sont également convenues de l’application provisoire du TCE modernisé, y compris la section C de l’annexe NI. Une décision (CCDEC 2024 15 GEN) à cet effet a été adopté par la Conférence. Le TCE modernisé et la section C de l’annexe NI s’appliqueront à titre provisoire à compter du 3 septembre 2025. Toutefois, une Partie contractante peut choisir de se retirer de cette application provisoire en notifiant au Secrétariat son intention avant le 3 mars 2025.
L’application provisoire d’un traité permet l’application de ce traité avant son entrée en vigueur (voir l’article 25 de la CVDT).). En principe, l’application provisoire implique que le traité est traité comme s’il était déjà en vigueur et crée donc déjà des obligations contraignantes pour les parties contractantes (cf. ligne directrice 6 du Guide de la CDI sur l’application provisoire des traités).). Bien entendu, cela ne s’applique qu’entre États ayant accepté d’appliquer à titre provisoire le TCE modernisé.
L’application provisoire était une caractéristique du TCE initial, comme le prévoyait l’article 45 du TCE.. Il a également été utilisé pour la modification des dispositions commerciales du TCE.. En fait, après l’adoption de cet amendement en 1998, il a fallu environ 11 ans pour qu’il entre en vigueur, mais il a été appliqué à titre provisoire par la plupart des Parties contractantes.
IV. Les effets de l’application provisoire
Étant donné que l’application provisoire implique que le TCE modernisé est traité comme s’il était en vigueur entre les parties contractantes qui l’appliquent à titre provisoire, il semble que toutes les nouvelles dispositions s’appliquent entre les parties contractantes qui ne se retirent pas de l’application provisoire. Cela s’applique également à l’exclusion de l’arbitrage intra-UE (article 24, paragraphe 3, TCE modernisé).) et l’exclusion de la protection des investissements dans les combustibles fossiles. Toutefois, l’application provisoire ne démarre que le 3 septembre 2025.
Il reste également à voir si les tribunaux accepteront que l’application provisoire exclue effectivement la protection de certains investisseurs et investissements, mais l’éventuelle suppression du consentement pour certains différends en matière d’investissement ne pose en principe pas de problème. En revanche, les procédures pendantes ne sont généralement pas affectées par l’application provisoire. Il existe une présomption contre la rétroactivité dans le droit conventionnel (article 28 de la VCLT).) et il est généralement admis que la compétence est déterminée à la date d’introduction de la procédure (voir par exemple Muszynianka c. Slovaquie [2020] para. 263). En outre, pour les arbitrages CIRDI, l’article 25(1) de la Convention CIRDI stipule spécifiquement que «[w]Lorsque les parties ont donné leur consentement, aucune partie ne peut retirer son consentement unilatéralement. Ainsi, le consentement « devient irrévocable et aucun événement postérieur ne peut l’annuler rétroactivement ». (Eskosol c. Italie [2019] para. 201) (sur ces questions voir en détail Kehl & Wuschka ZEUS 1/2024 p. 60, 79 et suiv.).
Même en ce qui concerne l’éventuelle application provisoire, il est possible que certains tribunaux arbitraux soient réticents à conclure que les investisseurs perdent l’accès à l’arbitrage intra-UE ou que leurs droits sont diminués avant l’entrée en vigueur effective du TCE modernisé. Cependant, à cet égard, on pourrait également faire valoir que l’approbation des amendements par la Conférence peut déjà être considérée comme un accord ultérieur au sens de l’article 31(3)(a) de la CVDT.en particulier en ce qui concerne les dispositions qui visent simplement à apporter des éclaircissements. Cela englobe, par exemple, l’amendement excluant l’arbitrage intra-UE, qui commence par les termes « Il est entendu que » (article 24, paragraphe 3, TCE modernisé).). Contrairement aux déclarations faites uniquement par les États membres de l’UE (voir, par exempleici), l’approbation par l’ensemble de la Conférence, reflète l’avis de toutes les Parties contractantes (cf. Eskosol c. Italie [2019] para. 125) et pourrait donc être vraisemblablement compris comme un accord ultérieur à cet égard. Cependant, un tel accord ultérieur (en ce qui concerne l’arbitrage intra-UE) ne pourrait également fonctionner que de manière prospective et non rétroactive (voir également Kehl & Wuschka ZEUS 1/2024 p. 60, 85-86).).
V.Conclusion
L’adoption du TCE modernisé le 3 décembre 2024 marque une étape importante dans le processus long et controversé de réforme du TCE. Même si la modernisation introduit des changements importants, son impact dépendra de la question de savoir si et quand les Parties contractantes ratifieront les amendements. L’application provisoire envisagée du TCE modernisé permettra à une « coalition d’États disposés » d’appliquer le TCE modernisé à compter du 3 septembre 2025. Même si cela devrait généralement impliquer que le TCE modernisé est traité comme s’il était en vigueur entre ces États, à titre provisoire l’application du TCE ne peut s’appliquer que de manière prospective et n’affecte pas les procédures en cours ou conclues. Pour que le TCE modernisé soit véritablement efficace, il faudra encore plusieurs années avant d’obtenir le nombre de ratifications requis et d’entrer en vigueur.
