Le 17 octobre, deuxième jour de la Hong Kong Arbitration Week 2023, Davis Polk a organisé une table ronde intitulée «Droits à l’information des investisseurs : tout aboie et aucun mordant ? Gérer leur efficacité« .

Le panel a examiné une étude de cas hypothétique couvrant le cycle de vie d’un investissement en actions dans une société d’énergie renouvelable et a exploré les considérations juridiques et pratiques pour les investisseurs lors de la négociation et de l’application des droits à l’information.

Le panel comprenait une arbitre agréée, Mary Thomson de Pacific Chambers ; un avocat, Aisling Dwyer du Maples Group; un investisseur, William Hay, ancien avocat général de Baring Private Equity Asia ; et le chatbot Bing AI alimenté par ChatGPT. Jonathan Chang, avocat et co-responsable du cabinet d’arbitrage international de Davis Polk, a modéré la table ronde.

Droits à l’information et pourquoi ils sont importants pour les investisseurs

Les droits d’information fournissent généralement aux investisseurs des données financières et opérationnelles concernant la société dans laquelle ils investissent. M. Hay a expliqué que l’étendue des droits à l’information peut varier. Lorsque l’objectif de l’investissement est de créer un partenariat et de travailler avec l’entreprise bénéficiaire, les droits seront généralement plus solides. D’un autre côté, les fonds de capital-risque, qui ne s’impliquent normalement pas dans la gestion d’une entreprise, ne chercheraient pas nécessairement à obtenir des droits d’information solides.

De l’avis de ChatGPT, les droits d’information permettent aux investisseurs de prendre des décisions éclairées, de surveiller et d’évaluer la santé financière et les perspectives commerciales d’une entreprise, et d’exercer un contrôle sur la stratégie future de l’entreprise.

Questions à considérer lors des négociations

Droits statutaires

Mme Dwyer a expliqué les différences entre les droits d’information statutaires des Caïmans accordés aux actionnaires d’une société à responsabilité limitée exonérée par rapport aux commanditaires d’une société en commandite exonérée. Les premiers ont des droits d’information légaux relativement limités, tandis que les seconds jouissent de droits étendus, puisqu’ils ont le droit d’accéder aux livres et registres, ainsi qu’à des informations véridiques et complètes concernant l’activité et la situation financière de la société en commandite exonérée.

M. Hay a ajouté qu’en vertu de la loi du Delaware sur les sociétés générales, les investisseurs disposent d’un large droit d’accès à toute information susceptible de raisonnablement conduire à des preuves de malversations au sein d’une entreprise. Ce droit est assidûment appliqué par les tribunaux.

Négocier les droits contractuels

ChatGPT a formulé des recommandations sur la manière dont les intérêts conflictuels entre un investisseur cherchant des droits d’information étendus et une entreprise dans laquelle il investit souhaitant réduire le fardeau de la conformité devraient être gérés dans les négociations. Entre autres choses, ChatGPT a conseillé de s’efforcer de parvenir à un accord qui favorise la confiance, la collaboration et la croissance à long terme.

M. Hay a ajouté que les entrepreneurs peuvent être véhéments à protéger leur création et qu’un fourre-tout « raisonnablement demandé » peut souvent combler le différend avec les investisseurs. M. Hay a observé que, dans la pratique, la relation commerciale est aussi importante que les documents juridiques, en particulier lorsqu’il s’agit d’une entreprise en démarrage avec peu d’actifs.

Assurer un soulagement significatif

Mme Thomson a présenté une analyse en trois étapes lorsqu’elle envisage d’obtenir réparation pour violation du droit à l’information : premièrement, si une disposition expresse d’arbitrage a été prévue dans l’accord d’investissement ; Deuxièmement, si l’accord d’investissement a incorporé des règles et réglementations utiles, telles que les règles d’arbitrage administrées par le HKIAC. (le « Règles HKIAC»); et troisièmement, comment obtenir des réparations significatives par le biais du droit interne. Elle a noté que Hong Kong et Singapour sont des sièges solides en raison de leur rivalité mutuelle, qui stimule l’innovation. À Hong Kong, il est généralement facile d’obtenir l’exécution, et les règles HKIAC, appuyées par l’ordonnance d’arbitrageprévoir des arbitrages accélérés en cas d’urgence exceptionnelle.

Mme Thomson a expliqué que lorsqu’on demande une injonction, il est nécessaire de démontrer que (a) la réparation habituelle des dommages n’est pas adéquate par rapport au préjudice probable de ne pas accorder la réparation, et (b) il existe une possibilité raisonnable de succès. sur le fond. Dans le contexte de l’application des droits à l’information, cela pourrait impliquer de démontrer que les informations demandées sont requises de toute urgence (par exemple, avant une réorganisation importante de l’entreprise) et d’obtenir un ex parte l’ordre est justifié. Les parties sont susceptibles de se conformer à une ordonnance provisoire faisant respecter leurs droits à l’information, car le non-respect d’une ordonnance provisoire peut être perçu de manière négative par le tribunal qui décidera finalement du fond de l’affaire.

M. Hay a exploré le point de vue d’un entrepreneur entêté et a souligné que les parties non conformes peuvent être imprévisibles. À ce titre, il a recommandé que les investissements soient structurés de manière à offrir aux investisseurs un recours financier en cas de violation, qui peut être utilisé comme levier lors du traitement d’une violation du droit à l’information.

Mme Dwyer a également indiqué qu’il peut être difficile de prouver une perte découlant d’une violation liée au refus d’accès à l’information. En ce qui concerne le type de réclamation qu’un investisseur pourrait potentiellement intenter aux îles Caïmans (en dehors d’une action en vertu de l’accord prévoyant les droits à l’information), un investisseur pourrait intenter une liquidation juste et équitable là où une réparation autre qu’une liquidation pourrait également être recherchée, comme une ordonnance de rachat. Cependant, ce type d’action pourrait être extrêmement préjudiciable à la relation et à l’investissement.

Mme Dwyer a observé que dans le cas d’une liquidation juste et équitable, le refus de fournir des informations est rarement la seule plainte d’un pétitionnaire et qu’il y aura généralement également une perte générale de confiance parmi les actionnaires ou dans la direction. La question de la perte de confiance pourrait être soumise à l’arbitrage, tandis que les tribunaux des Caïmans conservent leur compétence sur la question de savoir s’il est juste et équitable de liquider la société et sur les mesures qui y sont associées. Cette position a été confirmée dans une récente décision du Conseil privé.

Mme Thomson a suggéré que la médiation pourrait être un autre mécanisme au sein d’une clause d’escalade ou d’escalade qui pourrait aider les parties à maintenir leurs relations et à accélérer la résolution de leurs différends. Cependant, ces clauses doivent être correctement rédigées pour éviter les litiges liés aux satellites.

Conclusion

Bien qu’il soit généralement simple d’établir des violations des droits à l’information, les panélistes ont recommandé d’incorporer des recours contractuels explicites pour prévoir des moyens pratiques de faire respecter ces droits en cas de violation.

Ceci conclut notre couverture de la Hong Kong Arbitration Week 2023. Une couverture supplémentaire de la Hong Kong Arbitration Week est disponible ici.