Une note tardive sur ClientEarth contre Shell Plc & Ors (Re Prima Facie Case) [2023] EWHC 1137 (Ch) dans laquelle Trower J a refusé d’autoriser Client Earth (en qualité d’actionnaires de Shell) à intenter une action dérivée au lieu de Shell contre les administrateurs de la société.

Les manquements allégués dans la réclamation de ClientEarth résulteraient d’actes et d’omissions des administrateurs liés à la stratégie de gestion des risques liés au changement climatique de Shell, telle que décrite dans la documentation pertinente de l’entreprise. Elle allègue également des manquements liés à la réponse des administrateurs à l’ordonnance rendue par le tribunal de district de La Haye en Défense environnementale contre Royal Dutch Shell plc que j’ai revu ici.

[3]:

Si la législation impose à un actionnaire l’obligation d’obtenir l’autorisation d’exercer une action dérivée, c’est qu’une telle action constitue une exception à l’un des principes les plus élémentaires du droit des sociétés : il s’agit pour une société, agissant par l’intermédiaire de son droit constitutionnel propre organes, et non un ou plusieurs de ses actionnaires, pour déterminer s’il y a lieu ou non de poursuivre une cause d’action qui peut être à sa disposition. ClientEarth doit donc démontrer que les circonstances limitées et restreintes dans lesquelles il convient que le tribunal l’autorise, en tant qu’actionnaire de Shell, à poursuivre une action dérivée contre les Administrateurs pour manquement à une obligation sont présentes.

On dit que l’étape actuelle du processus fournit un filtre pour les cas « non méritoires » ou « clairement indignes », avec surtout [5] le demandeur devant démontrer que sa demande établit une à première vue l’affaire avant la tenue d’une audience de fond. JLa demande d’autorisation de fond est énoncée à la p.263 du CA 2006, à laquelle :

i) le paragraphe 263(2) prévoit qu’une demande d’autorisation doit être refusée si le tribunal est convaincu (a) qu’une personne agissant conformément à son devoir de promouvoir le succès de l’entreprise ne chercherait pas à poursuivre la réclamation ou ( b) / (c) que tout acte ou omission à l’origine de la cause d’action a été autorisé ou ratifié par la société avant ou depuis qu’il s’est produit ;

ii) le paragraphe 263(3) prévoit un certain nombre de facteurs discrétionnaires que le tribunal doit prendre en compte pour rendre sa décision – ils sont (a) si le membre concerné agit de bonne foi en cherchant à poursuivre la réclamation, ( b) l’importance qu’une personne agissant conformément à son devoir de promouvoir le succès de l’entreprise attacherait à la poursuite de celle-ci, (c) / (d) si un acte ou une omission à l’origine de la cause d’action serait susceptible d’être autorisé ou ratifié par la société, (e) si la société a décidé de ne pas poursuivre la réclamation et (f) si l’acte ou l’omission à l’égard duquel la réclamation est intentée donne lieu à une cause d’action que le membre pourrait poursuivre en son propre droit plutôt qu’au nom de l’entreprise ; autre

iii) le tribunal est également tenu par l’article 263(4) de la CA 2006 d’accorder une attention particulière à toute preuve devant lui quant aux opinions des membres de la société qui n’ont aucun intérêt personnel, direct ou indirect, dans l’affaire.

[14] Les devoirs invoqués par ClientEarth comprennent deux des devoirs généraux statutaires dus par les Administrateurs à la Société en vertu de l’article 170 du CA 2006 : le devoir de promouvoir le succès de la Société (article 172 du CA 2006) et le devoir de exercer un soin, une compétence et une diligence raisonnables (p.174 des CA 2006).

[16] Les devoirs des administrateurs comprendraient également ce qui est allégué comme six incidents nécessaires des devoirs statutaires « lors de l’examen du risque climatique pour une entreprise telle que Shell ». Ceux-ci sont dits par ClientEarth comme étant :

i) le devoir de porter des jugements concernant le risque climatique fondés sur un consensus raisonnable d’opinions scientifiques ;

ii) une obligation d’accorder un poids approprié au risque climatique ;

iii) une obligation de mettre en œuvre des mesures raisonnables pour atténuer les risques pesant sur la rentabilité financière à long terme et la résilience de Shell dans la transition vers un système et une économie énergétiques mondiaux alignés sur l’objectif de température mondiale de 1,5°c dans le cadre de l’Accord de Paris sur le changement climatique 2015 (« GTO »);

iv) une obligation d’adopter des stratégies qui sont raisonnablement susceptibles d’atteindre les objectifs de Shell pour atténuer le risque climatique ;

v) un devoir de s’assurer que les stratégies adoptées pour gérer le risque climatique sont raisonnablement sous le contrôle des administrateurs actuels et futurs ; autre

vi) le devoir de veiller à ce que Shell prenne des mesures raisonnables pour se conformer aux obligations légales applicables.

[21] ClientEarth ne propose aucune stratégie spécifique qu’il oblige le Conseil à adopter. Au lieu de cela, il allègue que l’approche actuelle de l’Office se situe en dehors de l’éventail des réponses raisonnables au risque de changement climatique. [26] ClientEarth doit montrer que l’approche actuelle des administrateurs se situe en dehors de la gamme des réponses raisonnables au risque de changement climatique et causera un préjudice aux membres de Shell.

Les avocats des conflits seront intéressés par le two les devoirs supplémentaires qui sont appelés les obligations supplémentaires [22]. Ils sont que, conformément à la common law anglaise et au droit néerlandais respectivement, un administrateur qui a connaissance d’une ordonnance du tribunal est tenu de prendre des mesures raisonnables pour s’assurer que l’ordonnance est respectée. Ceci est allégué comme un précurseur de l’allégation de ClientEarth selon laquelle Shell n’a pas respecté l’ordonnance néerlandaise. Shell soutient qu’il n’y a pas d’obligation reconnue des administrateurs envers une société dans laquelle ils exercent leurs fonctions de s’assurer qu’ils se conforment aux ordonnances d’un tribunal étranger et Trower J convient qu’une telle autorité n’existe pas : [23] il tient que

alors qu’un administrateur d’une société est légalement tenu de prendre des mesures raisonnables pour s’assurer qu’une ordonnance rendue par un tribunal anglais est respectée, l’affaire sur laquelle ClientEarth s’est appuyée (Procureur général de Tuvalu contre Philatelic Distribution Corpn [1990] 1 WLR 926 à 936E-F) n’est pas une autorité pour la proposition qu’il existe une telle obligation due par les administrateurs à la société elle-même, qui est séparée ou distincte des obligations qu’ils doivent à la société telles que codifiées dans la partie 10, chapitre 2 de CA 2006.

autre [24]

la nature et l’étendue des devoirs des Administrateurs envers Shell sont régies par le droit anglais en tant que loi de constitution de Shell, dont le point sous-jacent est le même. Il n’y a pas d’obligation établie en droit anglais distincte ou distincte des obligations générales des administrateurs envers Shell en vertu de la CA 2006, qui les oblige à prendre des mesures raisonnables pour s’assurer que l’ordonnance d’un tribunal étranger est respectée, et encore moins pour assurer le respect de cette ordonnance. commande. Il s’ensuit que, même si, en vertu du droit néerlandais, les Administrateurs étaient tenus envers Shell de prendre des mesures raisonnables pour s’assurer que l’Ordonnance néerlandaise est respectée, cela serait sans rapport avec les réclamations recherchées dans la présente procédure, régie tels qu’ils sont par la loi anglaise. En ce qui concerne les réclamations potentielles de Shell contre les administrateurs, la seule question est de savoir si leur réponse à l’ordonnance néerlandaise les a rendus en violation d’une obligation de droit anglais.

Aucune référence ici à quoi que ce soit comme la confiance mutuelle, comme par les tribunaux néerlandais dans Heirs to the Sultan of Sulu v Malaysia.

[25] le juge se réfère à Lord Wilberforce dans Howard Smith Ltd contre Ampol Ltd [1974] AC 821 à 832E/F : « Il n’y a pas d’appel sur le fond des décisions de la direction devant les tribunaux : les tribunaux ne supposeront pas non plus qu’ils agissent comme une sorte de conseil de surveillance sur les décisions relevant des pouvoirs de la direction qui sont honnêtement prises. » Un rappel classique de l’examen au fond contre le contrôle judiciaire, en d’autres termes.

Vient ensuite une discussion sur les preuves (je ne pense pas que le CPR aurait autorisé les preuves d’experts à ce stade, nb donc les preuves sont fournies par des experts internes) présentées au tribunal par ClientEarth et le long et le court de celui-ci appartient au juge découverte [47] ce

« les preuves ne supportent pas une à première vue cas où il existe une méthodologie universellement acceptée quant aux moyens par lesquels Shell pourrait être en mesure d’atteindre les réductions ciblées visées dans l’ETS. Cela signifie qu’il est très difficile de traiter ce qui est dit comme fournissant une base de preuve appropriée pour alléguer qu’aucun conseil d’administration raisonnable ne pourrait correctement conclure que la voie vers la réussite est celle qu’il a adoptée. »

À la lumière de l’abandon effectif par Shell de l’engagement climatique au-delà de l’écoblanchiment (je me rends compte que je ne mâche pas mes mots ici, mais le renversement climatique de l’entreprise sous la direction de son nouveau PDG est commercialisé à dessein pour attirer les investisseurs), c’est à mon humble avis une mauvaise approche du test. Cela souligne également la tragédie des défis à multiples facettes du changement climatique : en raison de l’ampleur du défi, aucune approche singulière n’est à elle seule efficace ou suffisante, mais les opposants à l’action climatique l’utilisent comme écran de fumée pour éblouir les juges avec un labyrinthe. de l’inaction. L’approche des marchands de doute de l’industrie a clairement fonctionné ici.

Quant au jugement néerlandais, le juge n’est pas convaincu de la nature de ce que le jugement ordonne réellement, et là aussi, les règles du CPR sur la preuve semblent avoir mis un frein à l’ouvrage (l’avis du professeur Toon van Mierlo n’étant pas adressé au tribunal etc. : [53]).

[63] le juge ajoute obiter qu’à la lumière de la de minimis l’étendue de l’intérêt d’actionnaire de ClientEarth dans Shell, il faut mettre en doute son intérêt ultérieur plutôt que dérivé dans la réclamation. [64]

« Il me semble que lorsque l’objectif principal de porter plainte est une arrière-pensée sous la forme de faire avancer le propre programme politique de ClientEarth avec la conséquence que, sans cette fin, la plainte n’aurait pas été portée du tout, elle ne sera pas ont été amenés de bonne foi. La raison en est qu’il sera clair pour ClientEarth qu’il utilise une procédure exceptionnelle sous la forme d’une action dérivée, dans un but autre que celui pour lequel la législation l’a rendu disponible. Si, d’après les éléments de preuve apportés par la requérante, cette question reste ouverte et sans réponse, indépendamment de ce que Shell pourrait dire lors de l’audience au fond, le tribunal ne peut pas être convaincu que ClientEarth agit de bonne foi, une situation qui comptera fortement contre une conclusion qu’il a établi un à première vue demande d’autorisation.

Ia l’approche du juge [65] du motif accessoire de l’actionnaire, j’imagine, doit pouvoir faire l’objet d’un appel en tant que point de droit.

Geert.