Droit applicable de la convention d’arbitrage : une perspective coréenne

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La question de la loi régissant la convention d’arbitrage a été mise en lumière avec la décision de la Cour suprême du Royaume-Uni en Enka contre Chubb (discuté sur le blog ici et ici), et il est devenu un sujet âprement débattu suite aux décisions contradictoires des tribunaux français et anglais sur Kabab-Ji SAL (Liban) c. Kout Food Group (Koweït) (également discuté sur le blog ici et ici). Cela a conduit les praticiens de l’arbitrage de diverses juridictions à jeter un regard neuf sur la façon dont leurs propres tribunaux ont traité la même question (alors vois ici et ici).

Les tribunaux se sont référés à l’article V(1)(a) de la Convention de New York comme disposition pertinente pour déterminer la loi applicable à la convention d’arbitrage. L’article V(1)(a) dispose que la reconnaissance ou l’exécution d’une sentence peut être refusée si «[the arbitration] La convention n’est pas valable en vertu de la loi à laquelle les parties l’ont soumise ou, à défaut d’indication à ce sujet, en vertu de la loi du pays où la sentence a été prononcée. C’est-à-dire que les deux volets pour déterminer la loi applicable à la convention d’arbitrage sont (i) la loi sur laquelle les parties sont convenues et (ii) la loi du siège s’il n’y a pas une telle convention.

Bien que cela semble assez simple, différentes juridictions sont parvenues à des conclusions différentes sur la question de savoir ce qui qualifie les parties d’accord sur la loi applicable à une convention d’arbitrage. Par exemple, cela inclut-il à la fois explicitement autre implicite les accords? Si les parties sont convenues de la loi applicable au contrat principal ou du siège de l’arbitrage, cela doit être interprété comme un accord implicite entre les parties selon lequel la loi applicable au contrat principal ou à la lex arbitri être la loi régissant la convention d’arbitrage? Ou d’autres facteurs sont-ils nécessaires pour qu’un tel accord implicite se forme ? La Cour suprême du Royaume-Uni a statué en enca et a réaffirmé le principe dans Kabab Ji que lorsque les parties n’ont pas précisé la loi applicable à la convention d’arbitrage, la loi applicable au contrat principal s’appliquera généralement à la convention d’arbitrage. Les juridictions françaises ont cependant jugé à plusieurs reprises (y compris en Kabab Ji) que le choix de la loi applicable au contrat principal n’était pas suffisant pour établir que les parties étaient convenues qu’elle serait la loi applicable à la convention d’arbitrage. Au lieu de cela, ils ont soutenu que le lex arbitri quel est le droit applicable à la convention d’arbitrage.

Malheureusement, les tribunaux coréens n’ont sans doute pas encore eu l’occasion d’approfondir la question de la loi applicable à la convention d’arbitrage ; cependant, ils ont exploré la question dans une certaine mesure et ont fourni des indices dans au moins trois décisions au cours des 30 dernières années. À la lumière de la dernière décision de la Cour de cassation française en Kabab Jile moment est peut-être venu de revenir sur les décisions des tribunaux coréens et d’essayer d’aplanir la position de la Cour suprême coréenne sur cette question.

Décisions de la Cour suprême coréenne sur le droit applicable à la convention d’arbitrage

La Cour suprême a commencé à se référer à la Convention de New York dans le contexte de la loi régissant la convention d’arbitrage dans la décision de la Cour suprême n° 89DaKa20252 du 10 avril 1990 (« décision de 1990« ). Se référant à l’article V (1) (a) de la Convention de New York, la Cour suprême a déclaré que la loi applicable à la convention d’arbitrage sera premièrement « la loi à laquelle les parties l’ont soumise ou à défaut d’indication à ce sujet, la loi du pays où la sentence a été rendue ». Ensuite, la Cour suprême a estimé, au motif que les parties étaient convenues de résoudre les différends découlant du contrat par arbitrage conformément aux règles de la LCIA, que les parties avaient indiqué le droit anglais comme loi applicable à la convention d’arbitrage. , la Cour suprême semble avoir conclu que le choix des règles de la LCIA par les parties indiquait l’accord des parties sur le fait que le droit anglais était le droit applicable à la convention d’arbitrage.

La question n’a de nouveau été mise en lumière qu’en 2016 avec la décision de la Cour suprême n° 2012Da84004 datée du 24 mars 2016. (« Décisions 2016« ). Le défendeur était l’administrateur représentant de la société X, et la société X (mais pas le défendeur) avait conclu un contrat avec le demandeur. Le contrat choisissait la loi californienne comme loi applicable au contrat et incluait une clause compromissoire. Le la question de la loi applicable à la convention d’arbitrage est entrée en jeu dans le contexte de la détermination de l’existence et de la validité d’une convention d’arbitrage entre le demandeur et le défendeur, c’est-à-dire si l’offre du demandeur de régler le différend par voie d’arbitrage et le prétendu consentement du défendeur constituaient une convention d’arbitrage.

La Cour suprême a estimé qu’elle ne pouvait pas trouver d’accord entre le demandeur et le défendeur sur le droit applicable à la convention d’arbitrage parce que le défendeur n’était « pas partie au contrat ». Au lieu de cela, la Cour suprême a décidé, conformément au deuxième volet de l’article V (1) (a) de la Convention de New York, que « la loi du pays où la sentence a été rendue » – c’est-à-dire la loi des États-Unis, et plus précisément la loi de Californie – quelle doit être la loi applicable à la convention d’arbitrage.

L’affaire la plus récente traitant de cette question est la décision de la Cour suprême n° 2017Da225084 du 26 juillet 2018. (« Décisions 2018« ). Dans ce cas, la loi applicable au contrat principal était la loi californienne. Le contrat comprenait une clause de règlement des différends dans laquelle tous les différends découlant du contrat seraient résolus par un arbitrage selon les règles de la CCI siégeant à Los Molinos, en Californie. Notamment, le tribunal inférieur a décidé (dans la décision de la Haute Cour de Séoul n° 2016Na2040321 du 4 avril 2017) que, bien que les parties n’aient pas explicitement déterminé la loi applicable à l’arbitrage dans la clause compromissoire, étant donné que la loi applicable au contrat principal est la loi californienne, il y avait un accord implicite entre les parties pour indiquer la loi californienne comme loi applicable de la convention d’arbitrage. Le tribunal a spécifiquement mentionné qu’il existait un accord « implicite » concernant la loi applicable à la convention d’arbitrage et a fondé cet accord implicite sur la loi applicable au contrat principal.

La Cour suprême a accepté et refusé d’infirmer la décision de la juridiction inférieure : cependant, au lieu de simplement répéter l’analyse de la juridiction inférieure, la Cour suprême a conclu que «[the governing law clause] prévoit que les lois de l’État de Californie, États-Unis, régiront le contrat, et [the dispute resolution clause] prévoit que tous les litiges découlant du contrat seront définitivement réglés par arbitrage à Los Molinos, Californie, États-Unis, conformément aux règles d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale. Par conséquent, le demandeur et le défendeur peuvent être réputés avoir indiqué la loi californienne comme loi applicable à la convention d’arbitrage. » La Cour suprême n’a pas explicitement noté qu’elle concluait à un accord « implicite ».

À travers ces affaires, la Cour suprême coréenne a donné son avis sur la manière de déterminer le droit applicable à la convention d’arbitrage lorsque les parties ne l’ont pas spécifié dans le contrat.

Quelle est la position de la Cour suprême coréenne ?

À partir de la décision de 1990, la Cour suprême de Corée s’est constamment référée à l’article V(1)(a) de la Convention de New York et l’a appliquée pour déterminer la loi applicable à la convention d’arbitrage. Ce qui est intéressant, c’est que, mis à part la décision de 2016 (où aucun contrat n’existait entre le demandeur et le défendeur avant l’arbitrage, ce qui rend difficile de trouver un accord explicite ou implicite sur la loi régissant l’arbitrage), la Cour suprême a constaté que les parties peuvent être réputées s’être entendues sur la loi applicable à la convention d’arbitrage malgré l’absence d’accord explicite des parties. Bien que la Cour suprême n’ait pas spécifiquement utilisé le terme, il semble que lorsqu’il n’y a pas d’accord explicite sur la loi applicable à la convention d’arbitrage, la Cour suprême a été encline à conclure qu’il y avait un « accord implicite » entre les parties sur la loi régissant la convention d’arbitrage, plutôt que de passer au deuxième volet de l’article V(1)(a) de la Convention de New York (c’est-à-dire la lex arbitri).

La question devient alors de savoir quels facteurs sont pris en compte pour déterminer qu’il existe un « accord implicite » sur la loi applicable à la convention d’arbitrage. Sur ce point, les tribunaux coréens n’ont pas adopté une position cohérente : il y a eu des cas où le tribunal s’est appuyé sur l’institution arbitrale (la décision de 1990), la loi régissant le contrat principal (la décision du tribunal inférieur de la décision de 2018), et à la fois la loi applicable au contrat principal et le siège de l’arbitrage (la décision de 2018) pour trouver un accord implicite sur la loi applicable à la convention d’arbitrage. Les tribunaux coréens n’ont peut-être pas beaucoup réfléchi à cela étant donné que ces différents facteurs indiquaient le même droit applicable à la convention d’arbitrage dans ces affaires. Cela signifiait que les tribunaux pouvaient ajouter (presque après coup) lequel des divers facteurs à prendre en compte pour trouver un accord implicite entre les parties.

En tant que tel, on ne sait toujours pas comment les tribunaux coréens décideraient lorsque les parties ne sont pas explicitement convenues de la loi applicable à la convention d’arbitrage, et de la loi applicable au contrat principal et à la lex arbitri sont différents : s’ils placeraient la loi applicable au contrat principal sur la loi du siège, ou vice versa, pour trouver un accord implicite sur la loi applicable à la convention d’arbitrage, ou s’ils passeraient au deuxième volet de Article V(1)(a) de la Convention de New York en constatant qu’il n’y avait pas d’accord implicite sur la loi applicable à la convention d’arbitrage. Les tribunaux coréens ont tranché cette question au cas par cas au lieu d’établir une règle claire et cohérente dans différents scénarios comme celle prévue dans enca ou Kabab Ji par les tribunaux anglais et français. De telles décisions peuvent avoir été appropriées pour les cas en question, mais il reste une incertitude juridique et un manque de prévisibilité pour les parties en litige sur le droit applicable à la convention d’arbitrage. Cette absence de norme claire peut s’expliquer par le nombre limité d’affaires portées devant la Cour suprême coréenne jusqu’à présent : en tout état de cause, une décision des tribunaux coréens clarifiant quelque peu leur position sur cette question serait la bienvenue.

Author: Isabelle LOUBEAU