Depuis 2020, l’activité d’insolvabilité en Espagne a ralenti en raison du moratoire déclaré par le gouvernement espagnol à la suite de Covid-19, en vertu duquel l’obligation de déposer une demande d’insolvabilité a été suspendue jusqu’au 30 juin 2022.

Sans surprise, les statistiques officielles pour le troisième trimestre de 2022 a montré une augmentation spectaculaire des déclarations d’insolvabilité sur le marché espagnol après la levée du moratoire. Le nombre d’entreprises insolvables a augmenté de 55,5% par rapport à la même période en 2021.

Dans ce contexte économique, cet article vise à fournir des réponses concises (mais pas nécessairement exhaustives) à certains des problèmes qui peuvent survenir lorsqu’une partie espagnole à une convention d’arbitrage est (ou peut être imminente) déclarée insolvable.

PRÉPARATION À L’ARBITRAGE vs INSOLVABILITÉ : LE CADRE JURIDIQUE ESPAGNOL

La loi espagnole de refonte sur l’insolvabilité (« SRIA« ) est entré en vigueur le 1er septembre 2020. En substance, l’interaction entre l’insolvabilité et l’arbitrage est régie par l’article 140 SRIA comme suit :

1. La déclaration d’insolvabilité n’affecte pas la validité des conventions d’arbitrage conclues par le débiteur.
2. Toute procédure arbitrale en cours à la date de la déclaration d’insolvabilité se poursuivra jusqu’à ce que la sentence arbitrale devienne définitive.
3. Le juge-commissaire, soit ex officio ou à la demande de la partie insolvable ou de l’administration de l’insolvabilité, peut convenir de suspendre les effets de la convention d’arbitrage dès qu’une partie devient insolvable, s’il estime que cela pourrait nuire au déroulement de la procédure d’insolvabilité. Les dispositions des traités internationaux restent inchangées.

L’article 140 du SRIA suit les principes de base énoncés dans le précédent règlement sur l’insolvabilité, à quelques modifications mineures près. Ainsi, les décisions rendues en vertu de l’ancien règlement sur les effets de l’insolvabilité sur les conventions d’arbitrage, bien que limitées, restent toujours pertinentes. Parmi eux, la décision historique de 2019 d’un tribunal de Santander qui a suspendu la convention d’arbitrage entre David Guetta et un organisateur d’événements déclaré insolvable à la suite de l’annulation du spectacle du DJ (le « Décision Guetta», commenté dans ce post). Des décisions ultérieures ont confirmé ou contesté les conclusions de la décision Guetta, continuant à façonner le cadre de l’intersection de l’insolvabilité et de l’arbitrage en droit espagnol.

ARBITRAGE vs INSOLVABILITÉ : QUE SE PASSE-T-IL LORSQUE LES DEUX SE COLLISENT ?

Comme expliqué dans un article précédent, lorsque l’insolvabilité et l’arbitrage sont liés, les parties et les arbitres sont confrontés à un certain nombre de préoccupations différentes. Certaines de ces préoccupations sont énumérées ci-dessous, ainsi que des idées sur la manière dont elles peuvent être traitées en vertu de la législation espagnole.

Qui peut demander la suspension de la convention d’arbitrage ?

La partie insolvable ou l’administration de l’insolvabilité peut demander la suspension des effets de la clause compromissoire. Comme nouveauté, le SRIA prévoit également la possibilité pour le tribunal de l’insolvabilité de suspendre d’office les effets des accords.

Les conventions d’arbitrage international peuvent-elles également être suspendues ?

Comme expliqué dans la décision Guettani la Convention de New York ni la Convention de Genève ne traitent des effets qu’une déclaration d’insolvabilité en vertu du droit espagnol peut avoir dans une convention d’arbitrage international.

Pour déterminer si l’article 140 SRIA s’applique également lorsqu’il s’agit d’une convention d’arbitrage international, le régime de choix de la loi est celui prévu dans les instruments de droit de l’insolvabilité applicables en Espagne, qui comprennent le règlement européen sur l’insolvabilité (« RIE“) (sur cette question, IBA Toolkit on Insolvency and Arbitration – Spain).

Conformément à l’article 7.1 du REI, la loi applicable aux procédures d’insolvabilité et à leurs effets est celle de l’État membre sur le territoire duquel la procédure d’insolvabilité est ouverte. En conséquence, les conventions d’arbitrage international peuvent être suspendues en vertu de l’article 140 si la procédure d’insolvabilité est soumise au droit espagnol.

Pour quels motifs la convention d’arbitrage peut-elle être suspendue ?

Le SRIA permet au juge-commissaire de suspendre la convention d’arbitrage s’il estime qu’elle «pourrait nuire au déroulement de la procédure d’insolvabilité“. La question est alors : qu’est-ce que «préjudiciable» signifie dans ce contexte ?

Les tribunaux espagnols ont essentiellement adopté deux positions différentes lorsqu’ils ont abordé cette question :

• Position 1 : L’intérêt collectif de tous les créanciers doit être protégé pour décider si oui ou non la convention d’arbitrage pourrait être « préjudiciable ». Dans l’arrêt Guetta le juge a estimé qu’il était critique que les coûts et les retards de la procédure d’arbitrage potentielle (qui étaient siégés à Londres et basés sur une clause rédigée de manière vague) puissent être préjudiciables à la masse des créanciers. Un raisonnement similaire a ensuite été suivi par un tribunal de Madrid dans une décision de janvier 2020.
• Position 2 : Une convention d’arbitrage ne peut être suspendue que si le déroulement de la procédure d’insolvabilité est compromis d’un point de vue procédural. Adoptant cette approche, la décision 2021 précitée un tribunal de Barcelone a rejeté une demande de suspension d’une convention d’arbitrage »en l’absence de justification d’une ingérence exceptionnelle dans le déroulement de la procédure découlant de la convention d’arbitrage“.

C’est une question complexe et les deux positions ne sont pas faciles à concilier. Si l’on ne considère que l’intérêt collectif des créanciers, on pourrait toujours soutenir que les coûts substantiels d’un arbitrage sont nécessairement préjudiciables par rapport aux procédures ordinaires devant les tribunaux espagnols qui sont gratuites. Cependant, cette proposition semble aller à l’encontre de l’esprit pro-arbitrage de l’article 140 dans la mesure où elle pourrait justifier la suspension de toute convention d’arbitrage conclue par le débiteur.

L’approche formaliste qui nécessite une ingérence dans le traitement de l’insolvabilité ne semble pas non plus être la solution ultime. L’idée de laisser de côté l’intérêt des créanciers lors de l’examen de la suspension de la convention d’arbitrage semble également entrer en collision avec l’objectif final derrière la promulgation du SRIA d’accroître l’efficacité et de maximiser les perspectives de recouvrement des créanciers.

Quelles sont les procédures concernées par la suspension de la convention d’arbitrage ?

La procédure d’arbitrage pendante à la date de la déclaration d’insolvabilité ne sera pas affectée par la suspension de la convention d’arbitrage. En vertu des lois espagnoles sur l’arbitrage, le début de la procédure est fixé à la date à laquelle le défendeur reçoit la demande de soumettre le différend à l’arbitrage.

Si la procédure d’arbitrage n’a pas encore été engagée et que la convention d’arbitrage est alors suspendue, tout arbitrage engagé par le créancier contre la partie insolvable après l’entrée en vigueur de la suspension serait invalide.

Jusqu’à récemment, il n’était pas clair si la suspension de la convention d’arbitrage prenait effet si le débiteur tentait d’intenter une action contre un créancier. La jurisprudence était contradictoire sur ce point comme l’illustre cette décision du tribunal de Barcelone. Le débat a finalement été tranché en décembre 2022 dans une décision de la Cour suprême espagnole qui a reconnu que toute action intentée par le débiteur est également affectée par la suspension de la convention d’arbitrage.

Quelle est la juridiction compétente en cas de suspension de la convention d’arbitrage ?

L’article 140 SRIA ne prévoit pas le tribunal compétent en cas de suspension de la convention d’arbitrage. Cela ne signifie toutefois pas que le tribunal de l’insolvabilité devient compétent pour connaître de tout litige découlant dudit contrat. Au contraire, la Cour suprême espagnole a récemment confirmé que la compétence pour connaître des litiges découlant de tout contrat dans lequel la convention d’arbitrage avait été suspendue suivrait les règles légales de compétence en Espagne :

• Pour les conflits domestiques, le Vis Attiva Concursus règle prévue à l’article 52 SRIA détermine que le tribunal de l’insolvabilité est compétent pour connaître des créances de nature économique formées contre le débiteur. Toutefois, les actions intentées par la partie défaillante sont portées devant les juridictions compétentes selon les règles générales d’attribution de compétence objective.
• Pour les litiges internationaux, les règles générales de conflits de lois sur la compétence judiciaire internationale applicables en matière civile et commerciale s’appliquent, comme expliqué dans la décision Guetta.

Jusqu’à quand la convention d’arbitrage reste-t-elle suspendue ?

La suspension de la convention d’arbitrage ne la rend pas nulle et non avenue. Après la fin de la procédure d’insolvabilité, la clause compromissoire devient effective et exécutoire.

CONCLUSION

Comme dans de nombreuses autres juridictions, les effets de l’insolvabilité sur la convention d’arbitrage en vertu du droit espagnol suivent un principe pro-arbitrage, qui confirme la validité de la convention et assure la poursuite de la procédure d’arbitrage déjà en cours.

Malgré cela, la SRIA donne néanmoins toute latitude au juge pour suspendre les effets de toute convention d’arbitrage conclue par le débiteur avant le début de la procédure d’arbitrage qui «pourrait être préjudiciable» à la procédure d’insolvabilité. Les tribunaux espagnols font des efforts louables pour déterminer ce que « préjudiciable» signifient dans ce contexte, mais la jurisprudence en la matière est contradictoire et la question reste en suspens.

Dans ce cadre, ceux qui anticipent un litige avec une contrepartie espagnole en difficulté financière peuvent obtenir l’opposabilité de la convention d’arbitrage :

• En engageant la procédure d’arbitrage avant que l’insolvabilité de la contrepartie espagnole ne soit déclarée ; ou
• Si l’insolvabilité a déjà été déclarée, en déclenchant une procédure d’arbitrage devant le juge espagnol envisage la suspension de la convention d’arbitrage.